第三章 适用冲突规范的制度
本章概要
适用冲突规范的制度是国际私法的重要内容，包括识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法查明等制度。本章是法考高频考点，需重点掌握各制度的概念和适用。
高频考点
- 识别的概念和依据
- 反致的类型
- 法律规避的构成要件
- 公共秩序保留的适用
- 外国法查明的责任和方法
重点难点
- 反致的类型和效果
- 法律规避与公共秩序保留的区别
- 外国法查明的责任分配
知识点详解
一、识别
1. 概念
识别是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定何种冲突规范适用于何种事实或问题的过程。
2. 识别的依据
- 法院地法说：依法院地法进行识别
- 准据法说：依冲突规范所援引的法律进行识别
- 分析法学与比较法说：依分析法学和比较法进行识别
二、反致
1. 概念
反致是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国法冲突规范的指定，适用本国法或第三国法的制度。
2. 类型
| 类型 | 含义 |
|---|---|
| 狭义反致 | 甲国→乙国法→甲国法 |
| 转致 | 甲国→乙国法→丙国法 |
| 间接反致 | 甲国→乙国法→丙国法→甲国法 |
| 外国法院说（双重反致） | 英国特有制度 |
3. 我国的态度
我国不采用反致制度。《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
三、法律规避
1. 概念
法律规避是指涉外民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
2. 构成要件
- 当事人主观上有规避法律的故意
- 被规避的法律必须是强制性或禁止性法律
- 法律规避的方式是改变连结点
- 法律规避必须是既遂的
3. 效力
我国法律对法律规避没有明确规定，但实践中一般认为规避我国强制性或禁止性法律的行为无效。
四、公共秩序保留
1. 概念
公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。
2. 适用情形
- 外国法的适用将损害我国社会公共利益
- 外国法的适用将违反我国法律的基本原则
3. 我国的规定
《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
五、外国法查明
1. 概念
外国法查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。
2. 查明责任
- 当事人提供
- 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供
- 由我国驻该国使领馆提供
- 由该国驻我国使馆提供
- 由中外法律专家提供
3. 无法查明的后果
通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。
例题与解析
例题1
我国对反致的态度是：
A. 接受反致
B. 不接受反致
C. 有限接受反致
D. 由当事人选择
答案：B
解析：我国不采用反致制度。涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
例题2
外国法查明的责任主体包括：
A. 当事人
B. 中外法律专家
C. 以上都是
D. 以上都不是
答案：C
解析：外国法查明的责任主体包括当事人、中外法律专家、使领馆等。